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                      合肥市

                      2020-01-02 19:34

                        在事故避免的能力差异用低成本就能查明的情况下,法院肯定会认识到理性人标准(the reasonable man standard)的例外(或其子集合)。例如,虽然在盲人阶层中有一个统一的注意标准,但盲人的注意标准并不像有视力的人那么高。要注意的是,理性人规则(传统上叫the reasonal rule,现在被称为the reasonal person rule)是如何降低侵权案原告的诉讼成本的。为了决定他的权利主张是否可靠,他不必要确定被告避免事故的实际能力。以上讨论提示,管理成本(特别是信息成本)在有效率法律规则的形成过程中起着重要的作用。这一观点将在6.3作为抗辩的习惯一个经常出现的问题是,被告服从了作为行业习惯的安全标准是否应看作是过失行为的一种抗辩。如果这样,那么只有在采用安全保护措施方法上落后于同行业中正常标准的那些企业才被认为是有责任的。如果有理由期望正常企业在没有法律强制的条件下会采取所有成本合理的预防措施,那么结果是令人满意的。但是,一个企业不会有兴趣去采取措施预防那些只对与之不进行交易的人们产生危险的事故;而且由于交易成本很高,与他们进行交易也是不可能的,潜在的受害人不会因企业采取预防措施而支付报酬。企业的顾客也不会这么做。他们并没有因预防措施而得益,所以当企业想以提价的方式将预防措施的附加成本转嫁到他们身上时,竞争者们就会通过低价来抢走生意。

                        译后记  《法律的经济分析》的中译本终于即将与读者见面了。1989-1990年间,正当中国社会在痛苦中寻求变革出路的时候,我完成了本书的翻译工作。1996年5月,我又根据英文本的最新版本进行了重译,使大家能够了解到国际社会中法律经济学的最新进展。将近8年的时间,我从一个研究人员转变为执业律师以至海关法律官员,几易职业,但却一直对本书的面世怀有极大的热情并承受着极大的精神煎熬,如同等待一个新生命的降临。因为我坚信,本书将对中国的法律思想和法律实务产生深远的影响。 如果没有其他人的热情帮助,本书中文版的翻译和出版几乎是不可能的。感谢本书的原作者理查德·A·波斯纳法官先生为我提供了英文原书和中文版序言并在我遇到理解和翻译困难时予以解释和指导;感谢福特基金会驻华代表处原法律项目主管何杰生(JonathanHecht)博士(现为哈佛大学东亚法律研究中心教授)对本书的翻译和出版予以极大的关心和帮助,但本书终于没有能在他离任之前面世而成为遗憾;感谢福特基金会为本书出版所提供的资助;感谢北京大学中国经济研究中心主任(教授)林毅夫博士(原国务院发展研究中心部长、研究员)以其卓越的学识为本书进行了校审,使本书更臻完美;感谢中国政法大学江平教授、北京大学法学院贺卫方教授和本丛书编辑杜晓光女士、责任编辑刘茂林先生,他们为本书的出版作出了极大的努力;感谢刘守英、李步云、徐炳、王保树、陈春龙、信春鹰、梁慧星、夏勇、李林、张宏辉、田培炎、张宇燕、万中心、吉达珠、陈慧谷、蒋集耀、傅廷美、张勇、赵从旻、邹海林、郑扬等,他们为本书的翻译和出版及我对法律经济学的研究提供了精神、道义和学识上的支持和帮助;还要感谢我的导师吴大英教授在我3年硕士生学习期间以及其后对我的培养和关心。 由于本书是一部法学(其中的章节几乎涵盖了法学的全部领域)和经济学的新兴交叉学科的著作,又受译者学术背景的影响,尽管译者对翻译工作做出了最大的努力并且得到了多方面的帮助,翻译的错误依然在所难免。对此,我将愿意承担全部责任,并希望读者予以指出,以便我在以后的译本中校正。 

                        股东常常为公司而非个人,而且这看起来以风险转移政策为基础的有限责任原则不应适用于这种情况。如果一母公司要对其子公司的债务负责,那么即使母公司股东对责任承担的风险要比子公司享受有限责任时大,但它仍只限于其对母公司的投资并可以通过拥有多样化自有资本有价证券组合而进一步减少风险。 我们必须将公众持股公司(许多股东进行正常的股票交易)与非公众持股公司(股东很少,没有股票交易市场)区别开来。假设A·史密斯先生要想对一采矿企业投资,但他的全部财产(除他准备对采矿业进行投资的财产外)都已被投资在他自己为唯一股东的广播电台公司了。如果他组成一个新公司经营采矿业,而且如果对附属公司的财产进行股权联合以清偿附属公司债权人的债权,那么史密斯先生就使其全部财产冒采矿业的风险。在这种情况下,揭开公司面纱以取得附属公司财产与揭开公司面纱以取得个人股东的财产就没有差异了。 但当一家公众持股的大公司通过其全部为人所有的附属公司从事经营时,我们还在决定什么财产才能清偿债权人请求而将这些附属公司看作一个独立的实体,这可能是极端虚假的。问题是不是这样,我们可以将企业分成两组来评估:一组为与业务无关的企业,一组为与业务有着密切关系的企业。在第一组中,由于母公司利润的最大化要求每一附属公司的利润都应最大化,所以每一附属公司的财产、成本等应与它们在独立时一样。事实上,共同所有人可能会采取措施掩盖和歪曲其不同企业的相对利润率,而其方法之一是以任意利息率在企业间配置资本。但并不是全部的所有人通常都采用这种方法,因为这种方法减少了适用于共同所有人管理其不同公司的效率信息,从而产生了很高的成本。滥用公司形式的最大危险发生在小企业情况下,作为独立的利润中心的子公司的运营是不太需要保证有效率管理的,但个人投资者在有限责任公司分支机构的利益使投资者有兴趣保持非分支机构公司的有限责任。这就是我们的A·史密斯先生例证。 即使附属公司的业务活动是密切相关的——如它们生产互补商品——每一公司在正常情况下也仍然是作为一个独立利润中心在经营,其目的就是保证其总体利润最大化。在共同所有权节省大量成本的情况下,正如附属公司在不同生产流程生产同一产品一样(参见10.7、14.1),这两个公司的管理就不同于两个从事同样业务的独立公司的管理;它们的经营将比独立公司的经营更为一体化。但如果由于这样的公司的效率更高,而使我们要通过向它收回其非合并竞争者仍享有的特权,以此来达到惩罚它的目的,这是不公正的。而且,也是在这种情况下,共同所有人会竭力避免使之更难评估各公司业绩的公司间进行转让(转让方法是扭曲各企业的利润率)。这就是以下事实的原因:纵向一体化企业一个部门向另一部门“出售”其产品的价格通常是该产品的市场价格(由于进行与市场交易相对的企业内交易,有了一些成本节约),而不是旨在牺牲其他部门的利润,从而增加一部门利润的任意转让价格。 

                        如图5.1所示,po是自由市场上的婴儿市价,qo是自由市场的婴儿数量,而政府管制将最高价定在Pr,远远低于Po(在此没有将Pr标为零,这一方面是由于收养机构和其他合法供应者确实向养父母收费,另一方面是由于扶养孩子的成本是很高的)。最高限价的结果是使供给量减至qrs,从而产生了(qrd-qrs)的超额需求。黑市也由此而出现了,但这种市场的运行成本要比自由市场高得多(由于制裁成本、信息匮乏和缺乏实施保证),从而使价格上升到ph(D和Sb在此交叉,Sb是较高的黑市供给曲线),这一价格要比自由市场的价格高。所以与自由市场价格下的qo相比,它只供给qb数量的婴儿。

                        用国际贸易进行类比可以帮助我们澄清这一论点。美国是一个积聚着大量技术、资源和人口的国家,所以即使其对外贸易大量削减,它的国民照样也能较舒适地生存。但瑞士就做不到这一点。其原因就在于,它的市场太小、资源太有限,如果不与其他国家进行贸易,它就无法形成其规模经济和专业化。作为少数人的黑人在美国的地位与瑞士在世界经济中的地位相类似。 虽然种族歧视与竞争是一致的,正如由高额运输成本所造成的国际贸易量缩减并不能证明国际市场的非竞争性一样,竞争市场中确实存在着各种有助于种族歧视最小化的经济力量。在一个销售者很多的市场中,个人对黑人所抱偏见的强度有很大的差异,有些销售者只会对他们抱有很轻的偏见。这些销售者不会像那些对黑人抱有更大偏见的竞争者那样放弃许多与黑人进行的有利的交易(除非法律干预)。他们的成本由此会较低,这将使他们能扩大其在市场中的份额。正如最无恐高症的人能取得需要在高空作业的职业一样,最不具偏见的销售者将占领市场:他们对溢价的要求比较低。这并不是说歧视会消失。如果上述分析是正确的,基于嗜好的歧视(一种对另一种族成员无理由的厌恶)会从竞争市场永久消失。但有效率的歧视(参见26.5)并不会消失,因为不论其所有者或经理是否有歧视嗜好,有效率的歧视仍是追求成本最小化企业的最佳策略。 在垄断情况下,市场被对黑人偏见最少的企业所占领这种趋势将会较弱。通常情况下,市场中的单一销售者就像社会中的一般成员那样对黑人抱有偏见,而不会成为最不具偏见者。当然,任何可自由转让的垄断(如专利)就可能会流入最不具偏见者之手。对一个具有偏见的所有者而言,需要与黑人合作才能取得的垄断是没有什么价值的;他不得不为此进行选择:要么放弃与黑人进行的有利交易而损失其货币收入,要么进行这一交易而承担非货币成本。这样,对黑人抱有较轻偏见的人就会从对黑人抱有较重偏见的人处购买这种垄断。然而,并非所有的垄断都是可转让的。 如果垄断得以管制,不利于种族歧视的市场力量就会被进一步弱化。规避利润最高限额的一种途径就是用非货币收入替代货币收入,因为后者很难为政府管理机构所控制;而非货币收入就是得免与他所抱有偏见的人进行交往。 具有垄断权的工会可能削弱了竞争在种族歧视最小化方面的有效性。一个垄断性工会,由于它将工资抬到了竞争水平之上而造成对这些高工资工作的过度需求。如果工会控制了这些工作,它总得以某种方法对它们进行配置。由于职位空缺会使会员出售其资格,它就可能将它们全部拍卖,或者它会在白人中采用非价格准则(例如以前工会曾采用过的裙带关系标准)会员资格。工会成员以得免与其不喜欢的人进行工作方面的交往而取得了其垄断利润的一部分。 

                        这种分析对年龄歧视法的保护将要设定的年龄有什么含义呢?雇员退休收入保障法(ERISA,the Employee RetirementIncome Security Act)如何才可能解决第一个问题呢?  《法律的经济分析》

                        对抗所有权原则中的对抗性要求值得强调。对抗性要求明显出现以下情况:某人正依一种非源于所有人的权利主张承租人可拥有这种权利主张占有名义所有人的财产,否则,承租人(甚至是违法占地者)也可免费取得有价值财产的权利,因为财产所有人不会知道他的权利处于危机之中。需要注意的是,取得财产权所要求的使用时间越短,财产所有人由于意外或(更糟的是)疏忽大意的过失所造成的财产损失的可能性就越大;而取得财产权所要求的使用时间越长,财产所有人放弃财产或财产权登记自开始就错误的可能性就越大,由此我们在开始时讨论的“霍姆斯效应”就越明显。强制性转让的另一种阐述是善意买主原则(the doctrine ofbona fide purchasers)。A将其钻石委托给代理人B去典当,但由于B误解了A的意思而将钻石卖给了C。假设C不知道或没有理由知道B无权将钻石卖给他,那C就应取得钻石的正当权利。这是一个A避免错误的成本比C低的简单例子。但是,现在假设B不是A的代理人,而是B偷了A的钻石将其卖给C,又使C没有任何理由怀疑他买的是一件赃物。那C对钻石就没有取得正当权利,因为盗贼不可能将正当权利转移给他的买主。虽然A可能通过更为提高警惕而以比C较低的成本防止盗贼的错误转让,但允许C取得正当权利却会鼓励盗贼犯罪。由于赃物买主(假设采取措施使买者失去踪影)能在转卖市场上得到更高的价格,而人们又不愿以高价购买确信所有权而放弃低价的瑕疵所有权。这样,盗贼就可能从他们的“赃物买主”处得到较高的价格。我们不希望在赃物买卖中存在一个有效率的市场。3.12财产权安排的分配效应经济学家不仅能帮助政策制定者们解释政策对资源使用效率的作用,而且能探索政策对收入和财富分配的效应。试以要求工厂对因其烟尘造成的住宅区居民财产所有者的损害负有法律责任为例。从表面分析,其财富分配效应只是使房屋所有者得到改善而使厂商(无疑是一位富人)处境更糟。但问题要复杂得多。如果污烟损害(以及减少这种损害的各种措施的成本)量随着产量的增长而增长,那么随之产生的新的法律责任也会增加工厂的生产成本。如果企业像原先那样仅以其成本价值销售其产品,那么,它不得不要么提高其产品价格以弥补新的成本。要么减少其产量——也许会直到零产量为止。但假设企业有些同样也以成本价出售产品的竞争者,除了它们不对污烟损害负法律责任外(也许它们有更新的机器能不产生污烟这一副产品),它们的成本是与现存企业完全一样的。于是,企业就无法提高价格,因为只要一提价,消费者就会立即转向以企业原价值销售同样产品的它的竞争者们那儿去。如果企业的生产成本随着产量的减少而减少(为什么有这种可能?),那它就有可能通过减少产量来弥补追加成本。否则,它必然会倒闭。无论何种情况,企业都不仅会减少利润,而且会减少工厂雇员、货源购置和依其所能租赁的土地及其他稀缺资源。

                        相反,在公共法律实施的情况下,罚金并不必然被看作要对犯罪预防投入更多资源的象征,因为公共法律实施者并不受制于像私人利润最大化者这样的行为。同样,在最佳罚金低于现在的罚金的相反情况下,罚金的降低并不必然被公共法律实施者看作要投入更少的法律实施资源的象征;而如果罚金等于而不是大于该活动的社会成本,罚金的降低(由于社会成本已经下降)标志着我们需要对法律实施减少投资,私人法律实施者这样做是没有问题的。 

                        3101635.34102045.05102555.0

                        当交易成本过高而使订立契约成为不可能时,预期也就有可能会具有缓解财富效应。假设传统规则是农民有免受火花损害的权利,但还有一些这一规则可能要变化的预期。于是,农田的购买者就将支付较低的价格,这样,如果变化实现了,他们的损失就会少些。总之,法律的变化只有在其变化是预料之外并影响专门资源需求的情况下才会改变财富分配。3.13公地美国西部的许多土地是为联邦政府所有和管理的。保留大量土地的原动力是环境保护运动,以免私人开发所导致的自然资源(特别是木材)过早耗尽。这样的忧虑是没有任何经济学基础的。在决定是否要砍倒一棵树时,生长树木的土地的私有者不仅会考虑木材出售的收益和砍伐、锯开的成本,还要考虑在其长够高度之前就砍伐的机会成本。由政府来管理资源是违反常理的。政府将每一块政府土地上的砍伐量限制在最后砍伐后新增长的树数之内,以防止这块土地上树木数量的净减损(net reduction)。很老的森林很少会有新的增长,因为其树木全都拥挤在一起。由此,就很少允许人们在这样的地方砍伐,即使更大的砍伐量会使其增长更快从而在长期内使森林产量最大化。相反,“增长规则(rule ofincrease)”也可能会导致对新森林的过度砍伐。政府对大量土地拥有所有权主要出于审美的理由:为野营者欣赏而保护有自然环境风貌的地区。其经济学理论基础是对进入者收费的困难性,但这是一个很无力的理由。通往那些地区的路很少,我们就能很容易地在入口点建起收费站。国家公园同样可以私有化,而城市公园私有化的论辩就更为有力了(为什么?)。如果由于某些原因而有必要资助这些设施的使用(虽使用者中几乎没有穷人),我们可以拨款给私有人,而这里的国家所有权是没有任何经济理由的。

                        2.如果我们严格遵循受害人对索赔请求拥有排他权这一原则,那么相对于索赔请求权实施成本其价值就可能会过高,从而索赔请求权“市场”就会停止运行。一个可靠的例证是,固定价格的共谋只会对大量买主中的每一个人带来很小的成本。集团诉讼和中间商诉讼就是我们已经讨论过的解决这一问题的方法。实际上,通常为被指控违法行为的受害人所拥有的财产权却被再分配给集团诉讼的律师或中间商了。 3.公共实施机构的预算与私人利润最大化实施者所评估的潜在实施收益没有很大的关系。例如,国内税务署(the InternalRevenue

                        12.2利润控制和合理收益问题在这里,存在着一种公用事业管理机构力图限制受管制企业利润的方法。公用事业管理机构首先挑选一个近来有代表性的营业年份并计算出公司提供受管制服务的成本,而这些成本低于包含长期债务利息的全部资本成本。这里包括的成本是公司测试年份的服务成本。然而,公用事业机构再将投资资本(长期债务加自有资本)的合理收益加在服务成本上。收益构成(return component)是这样决定的:公司的比率基数(即公司用以提供被管制服务的资本资产价值的估计数)乘以公司的合理收益率。后者是一个长期利率和公用事业机构在考虑投资风险和可比企业股东应有的收益率之后所决定的股本持有人的收益率相加的加权平均数。当收益构成和服务成本相加时,就产生了公司的收益要求。基于企业服务的需求量将等于测试年份的需求量的假设,公司应向公用事业机构提供一份试图只是取得上述收益的费率报表。当这一报表被批准后,这些费率就是企业可能收取的最高费率。这些固定的费率往往既是最小数又是最大数。参见12.5。相对而言,决定被测试年份的服务成本是较容易的,虽然有些垄断利润可能会被掩藏在像管理人员薪金及津贴这样的支出项目中。而测定收益构成却有着极大的困难。吸引法院和法学研究者的问题是,比率基数是应以企业资本资产的折旧原始成本还是以它们的重置成本(replacement cost)来衡量。这一问题在通货膨胀期间是最富意义的,因为那时重置长期资本资产的成本可能极大地超出资产的原始成本,所以运用重置成本可能使公用事业有权取得收益率更高的津贴,从而产生更高的费率。假设一企业用1万美元购置一台每年能生产1,000单位产品并且其使用寿命为20年的机器。其营业成本为每生产单位1美元,而用以购置机器的资本的年成本为5%。所以产品的平均成本为2美元。随着企业产品需求的增长,企业决定在第10个年头购买第二台机器,但那时的机器价格已上涨了。同样的机器要花1.5万美元,营业成本不变,而资本成本却已涨至6%。所以,第二台机器的平均生产成本为2.65美元。企业的产品价格应为多少呢:2美元、2.325美元还是2.65美元?经济分析的答复是价格应为2.65美元,因为比此更低的价格可能会使企业作出不正确的投资决策。假设价格为2.33美元,那么对其产品估价高于2.33美元而又低于2.65美元的人们就将试图购买它。面对过度的需求,企业可能会购置第三台机器。然后当企业提高价格以支付那台机器的生产成本时(我们假设其成本也为2.65美元),它将失去许多新的顾客。这样,它所扩大的生产就过度了。

                        在上一章中,我们强调了自愿交换(通常是货物或服务对货币)——即市场交易——对促进资源向更高价值使用转移的重要性,并且指出了各种影响价值最大化交换的障碍。但是,对条款一旦达成协议,交换过程就被假设为没有法律干预也能可靠地进行。然而,在严格意义上,这只有在双方当事人同时依契约履行其义务时才确实如此,而这种情况又是很罕见的。在共时性条件不具备的情况下,以下两种危险可能在交换过程中发生:机会主义(opportunism)和未能预料的突发事件(contingency)。法律正是为此提供救济的。

                        总之,敲诈如果作为一种实施手段的话就会干扰刑事法律实施的公共垄断和受害人私人违法行为专属法律实施权的分配;敲诈作为一种非垄断性法律实施的手段与盗窃一样是一种没有任何社会产出的财富重新分配活动。 6.敲诈和贿赂是相似的,敲诈者和受贿官员都以不实施法律为交易接受了一笔钱。因此,人们会作出这样的估计,贿赂和敲诈在存有法律实施公共垄断的领域是会被禁止的,但在没有公共垄断的领域就能得到允许。而且人们会为此作出以下评述:侵权、契约或私人反垄断案的法庭外和解是一种完全合法的贿赂,只是由于贿赂这词的贬义而使人们在这些情况下没有用它(但经济学家除外!)。 22.3公共机构对案件的选择 

                       
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